EL CONCEPTO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA
Juan David Mesa Lopera
Resumen
El concepto de eficacia administrativa no es un concepto jurídico indeterminado, pues lo precisa la ley y el reglamento, por ello en el desarrollo de este texto se propone el esquema de que el mayor grado de eficacia administrativa es directamente proporcional al grado de legitimidad del Estado, evidenciando que la eficacia administrativa se constituye en un mecanismo que realiza la posibilidad de construir un Estado Social de Derecho.
Palabras clave
Derecho administrativo, administración pública, contratación Estatal, gestión pública, Eficacia, Eficiencia, Efectividad
0. Introducción
El presente escrito aborda el tema de la eficacia administrativa como principio jurídico, entendido en su devenir histórico. Es un principio explícito en el ordenamiento constitucional colombiano, que ha alcanzado su mención desde el Código Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984) y, que además, encuentra una definición en las normas técnicas de calidad (NTCGP: 1000:2009); Estas son obligatorias en la gestión administrativa de las entidades públicas, dada la adopción que se hace desde la Ley 872 de 2003, reglamentada por el Decreto 4110 de 2004.
La Metodología para hallar un concepto de eficacia administrativa, como principio jurídico, se basará en la teoría comunicacional del Derecho:
La teoría comunicacional del derecho, identifica el lenguaje jurídico, bajo la singularidad de pertenecer al lenguaje normal y, en connivencia con un lenguaje especializado de una clase profesional: la de los Abogados. De lo anterior se extrae que el Derecho es lenguaje y en tal sentido, una definición de Derecho ha de construirse a partir del lenguaje de los juristas. El concepto de eficacia entonces, ha de construirse bajo la teoría comunicacional, esto es, que el concepto de eficacia administrativa será lo que los gerentes públicos entiendan como eficacia, apoyados de manera específica en la norma técnica que así lo diga (Robles Mochón, 2009).
Basados en el nominalismo; en consecuencia se dirá acerca de la eficacia administrativa lo que los textos técnicos y los juristas dicen de aquel. Se plantea, además, el problema de distinguir al interior de los textos que tratan acerca del concepto de eficacia administrativa, que es cuando se está en presencia del concepto de eficacia en el marco del lenguaje común y en presencia del mismo concepto en el lenguaje técnico, según López Medina, (2008):
La teoría comunicacional del Derecho, identifica el lenguaje jurídico, bajo la singularidad de pertenecer al lenguaje normal y, en convivencia con un lenguaje especializado de una clase profesional: la de los Abogados. De lo anterior se extrae que el Derecho es lenguaje y en tal sentido, una definición de Derecho ha de construirse a partir del lenguaje de los juristas. El concepto de eficacia entonces, ha de construirse bajo la teoría comunicacional, esto es, que el concepto de eficacia administrativa será lo que los gerentes públicos entiendan como eficacia, apoyados de manera específica en la norma técnica que así lo diga.
Desde esta perspectiva, resulta pertinente presentar a la comunidad académica interesada en el área del Derecho Administrativo, una propuesta de un concepto de eficacia administrativa reglado, que permita predicar la armonía entre el Ordenamiento Constitucional con lo preceptuado en el estatuto de la contratación Estatal, y esto a su vez, en relación con lo establecido en la norma técnica de calidad NTCGP: 1000:2009. En los contratos estatales se constituyen en un instrumento de la gestión administrativa de las entidades estatales, pues éstos, desde la órbita constitucional y legal, deben ser medios para lograr fines, y en la medida de su alcance, se puede predicar la existencia de legitimidad:
El concepto de legitimidad es inherente a la formula de Estado social de Derecho y que en tal sentido esto comporta la adopción normativa de los valores sociales y políticos vigentes en un momento dado, implicando a su vez su realización práctica y eficaz, de tal forma, que no es una consagración de disposiciones muertas, formalmente vigentes pero existencialmente sin aplicación. (Hernández Ortiz, 1998, pág.186).
En tal sentido, el concepto de eficacia administrativa y de legitimidad son cuestiones ligadas, ya que en la medida en que el actuar del Estado logre la comisión de los fines estatales, se configura un indicio de legitimidad, desde ahí, la legalidad cobra sentido, para lograr la eficacia, al respecto afirma Parejo Alfonso (1998), que esta se concreta en la realización material de un objetivo predeterminado heterónomamente, el interés general, entendido este como bien jurídico de rango constitucional, el cual está llamado siempre a ser satisfecho en cada una de las actuaciones del Estado, sean estas, actos administrativos unilaterales o bilaterales y, hasta en los mismos hechos de la administración. La eficacia administrativa no se opone a la legalidad si no que la presupone, pues solo la administración legal puede ser eficaz, esto ya que su actuar entendido de manera objetiva, debe estar compelido a la realización de intereses Constitucionales.
I. Aproximaciones al concepto de eficacia administrativa
A. Aspectos generales del concepto
La eficacia la define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como “virtud, actividad, fuerza y poder para actuar.” En tal sentido la denominación alude a la mera potencialidad del actuar; entendido este como apto o contundente para un fin específico.
En el lenguaje común, es frecuente percibir la confusión entre los términos de eficiencia y eficacia. No es diferente esta realidad en los textos de contenido técnico jurídico (Gordillo, 1998, p.15). La doctrina incurre en la misma confusión del término eficiencia con el de eficacia, en la medida en que le asigna a los resultados esperados de una ejecución contractual, el término de eficiencia; cuando en razón de consultar el resultado esperado se hace alusión a la eficacia.
A su vez, en el texto constitucional colombiano, se encuentra dos ejemplos palmarios en los artículos 336 y 365 de la Constitución Política de Colombia, cuando en ellos se plasmó, en el primer caso, una causal de extinción de las empresas estatales dedicadas a la explotación de los monopolios de arbitrio rentístico cuando estás no sean eficientes, cuando en realidad la pretensión del Constituyente está centrada en el concepto de eficacia:
ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
Con relación en el segundo caso, el artículo 365 expresa que los servicios públicos deberán ser eficientes, cuando la pretensión del constituyente es que aquellos se presten en términos de calidad y oportunidad, cualidades estás medibles solo a través del principio de eficacia y no de eficiencia, como quiera que esta guarda relación con los recursos (si son de bajo costo, si son prestados con muchos o pocos recursos):
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Las Normas Técnicas para la Gestión Pública conocidas como las NTCGP:1000:2009 definen la eficacia como “ el grado en el que se realizan las actividades planificadas y se alcanzan los resultados planificados” y anexan nota aclaratoria “la medición de la eficacia se denomina en la Ley 872 de 2003 como una medición de resultado”
En tal sentido, eficacia administrativa ha de entenderse como el Grado en el que se realizan las actividades planificadas y se alcanzan los resultados planificados, ello en el ejercicio de administrar lo público.
Ahora, si la eficacia se define como un grado, dicho concepto trasciende lo meramente cualitativo para convertirse en un elemento cuantitativo, así las cosas, la manera más adecuada de presentar un concepto cuantitativo parece en el orden comparativo y numérico; en síntesis bajo indicadores de eficacia; los cuales tienen que ver con hacer efectivo un plan o propósito, es decir, lograr un resultado, objetivo o fin específico predeterminado. Los indicadores de eficacia están relacionados con la consecución o acierto en las tareas y/o trabajos preconcebidos. Ejemplo: grado de satisfacción de los clientes con relación a los pedidos. (Kaouro Ishikawa, 1986, pág. 55)
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de eficacia administrativa guarda relación con el grado de consecución de los fines Estatales previstos en el artículo segundo, constitucional. En tal sentido, desde tales postulados, podemos afirmar la siguiente fórmula: a mayor grado de eficacia administrativa, mayor grado de consolidación de legitimidad institucional.
Resulta entonces que de cara al principio de eficacia administrativa se involucran el principio de planeación, este entendido desde la concepción del plan de desarrollo y desde la perspectiva de la planeación presupuestaria. De tal forma, la actividad estatal que comporte gasto ha de estar en armonía, como se dijo, no solo de la consecución del fin estatal, si no igualmente con la norma orgánica del plan y la norma orgánica presupuestal (Restrepo, 2003).
B. Algunos aspectos específicos un nuevo concepto de eficacia administrativa
A las pretéritas discusiones del concepto de Estado, se le han adicionado términos que extractados de la administración en su concepción general, tanto funcional como orgánico, han modificado el quehacer administrativo. Según lo anterior, lo funcional alude a la actividad de manejar un negocio o empresa y lo orgánico a las personas u órganos que manejan la empresa, dichos conceptos son aplicables tanto en la administración pública y privada, asignándole a la segunda un fin egoísta, representado en un interés particular, mientras la administración pública persigue un interés general representado en el bien común (Rodríguez, 1994). Sin embargo, el concepto de administración puede aplicarse tanto a la esfera privada y a la pública.
En consecuencia, algunos de estos vocablos han alimentado el quehacer cotidiano de la actividad estatal: satisfacción del cliente, gestión por procesos, indicadores de gestión, relaciones mutuamente beneficiosas. Así, el derecho de petición hoy, tiene un tratamiento o gestión, bajo la figura gerencial de peticiones, quejas, reclamos y solicitudes (PQRS). Figura propia y originada en los conceptos de administración y gestión de las organizaciones comerciales e industriales del orden privado y se evidencia como en la cotidianidad de la administración pública, empiezan a entrar en desuso los términos ciudadano, administrado, pueblo, soberano entre otros. Representaciones del derecho constitucional y administrativo, conceptos gestados y madurados en las codificaciones decimonónicas y que sirvieron de base, a lo que hoy se conoce como derecho administrativo, una derivación del derecho constitucional. Tales conceptos y diálogos vienen cambiando de manera casi imperceptible la esencia del acto de administrar en el Estado, Rodríguez (1994) expone que:
La calidad total destinada a la comisión de cero defectos del producto o servicio, nace y surge desde lo privado, pero que en nada se opone a su ocurrencia en el escenario de lo público y desde allí se amplía el concepto de control de la administración, trascendiendo aquél, la concepción clásica del control en el actuar y derivando en control destinado a la verificación de los logros propios de los fines estatales. (pág.121)
Tras dicha evolución, a finales del siglo XX, y precedido de la caída del Muro de Berlín, occidente en cabeza la máxima potencia (EEUU) toma la iniciativa doctrinario de cambio; así en la reforma preconizada de los Estados Unidos de Norteamérica, cuyo soporte documental fue presentado por el informe del vicepresidente AL GORE el 7 de septiembre de 1993:
Dicho informe tiene como título: “from red tape to results: creating a Governement that Works better and cost less”. La versión traducida en español es “Crear una administración pública que funcione mejor y cueste menos”, realizada por el Instituto Vasco de Administración Pública. En este sentido es ilustrativa la obra de los colaboradores del mencionado vicepresidente, D. OSBORNE y T. GAEBLER., reinventing Governement. How to entrepenurial spirit is a transforming the public sector. From to schoolhouse to statehouse, city hall to the pentagon. Editorial Addison-wesley publishing company Inc, USA,1992. Existe traducción castellana editada por Paidós Barcelona 1994. Lo mismo puede predicarse, aunque con mucho mayor apocamiento, de la iniciativa emprendida en España por el ministerio para las Administraciones Publicas desde 1990, denominado: Reflexiones para la modernización de la administración del Estado, MAP, Madrid , 1990; Acuerdo Administración Sindicatos para modernizar la administración y mejorar las condiciones de trabajo, MAP, 1991, Acuerdo del Consejo de Ministros para el desarrollo de un plan de modernización de la administración, 15 de noviembre de 1991; MAP 1992 , plan de modernización de la administración del Estado, MAP 1993 Balance anual de resultados.
El informe pretende la traslación o mutación de prácticas en la administración pública, de las técnicas de gestión propias de la empresa privada, de la gestión de intereses de lucro, propios de la iniciativa privada a las pericias del que hacer administrativo del Estado; se trata pues de una traslación o trasplante de cultura organizacional privada hacia lo público (Parejo Alfonso, 1998, Pág.120).
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La anterior visión fue congruente con la teoría de la “tercera vía”, cuyo abanderado fue el primer ministro Británico Tony Blair. Dicha teoría asume los conceptos de trasparencia y eficacia en el Estado. Además esta concepción aboga por abandonar y evitar tomar partido absoluto en frente de la dicotomía entre marxismo y capitalismo salvaje.
Ante tal diatriba, en Colombia se optó por la gestión a partir de un modelo que ordenó la gestión pública, en términos siempre de calidad, oportunidad en la prestación del servicio, sea este privado o público. Esté modelo tiene un elemento relevante, el cual consiste en no perder el sentido social del Estado y que la prestación de los servicios estuviese al mejor postor; siempre y cuando este garantizará el servicio público, en términos de oportunidad, cobertura, economía y calidad, de cara a toda la comunidad.
En síntesis, era adecuado que el Estado adoptará un modelo de gestión, que permitiera garantías a los administrados y garantías a los prestadores, en especial si estos les asiste un interés privado, al servicio de lo público, ello es, que garantizando una utilidad predeterminada, era posible, prestar servicios públicos en condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad.
Desde tal perspectiva en la Constitución Colombiana confluyen los conceptos de estado social de derecho, eficacia administrativa, control de la administración pública y prestación de los servicios públicos, desde esta óptica cobran legitimidad y adecuación material constitucional leyes como la ley 100 de 1993 o ley del sistema de seguridad social integral; la ley 115 de 1993; ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación pública; ley 142 de 1993 o ley general de servicios públicos domiciliarios; la ley 60 de 1993 o ley general de competencias: ley 617 de 2001 o ley de ajuste fiscal; ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional; entre otras disposiciones concebidas desde la pretensión de lograr un Estado eficaz en la prestación de los servicios públicos
El paradigma de la eficacia estaba determinado en la medida en que los agentes privados eran mejores que los agentes públicos, en cuanto a la prestación de servicios, e incluso cuando el Estado ejerció como particular, mediante la figura de empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto a la obtención de metas y fines, esto en términos de alcanzar sus objetivos, metas o fines de naturaleza comercial e industrial, simulando en ese entendido la figura de un particular. La teoría de la calidad total comporta el principio del mejoramiento continuo, conocido también como el de auto evaluación o control de la gestión, propiciado desde la administración en sentido privado (Parejo Alfonso, 1998, Pág.97).
Ello mas allá de ser una postura cualitativa, la cultura de la medición, mostraba que los indicadores de gestión privados se podrían presentar y adaptar a los esquemas públicos, ya que se podía predicar una comunicabilidad parcial y relativa entre los intereses públicos y los privados a pesar de los procedimientos o métodos de medición y fomento.
II. Los sistemas de gestión de la calidad como instrumentos de concreción del principio jurídico de la eficacia administrativa
A. La gestión administrativa
La gestión administrativa está concebida desde un marco lógico que prescribe cuatro etapas o estructuras fijas que garantizan la satisfacción del cliente, es decir, el que hacer de las organizaciones, públicas o privadas, se corresponde con cuatro términos a saber: planear, hacer, verificar y tomar ajustes y acciones (PHVA). El ciclo del PHVA no solo es propio de la norma técnica NTCGP:1000:2009, si no que su estructura deviene de la propia de las normas ISO. La eficacia es propia de los elementos de planeación y verificación.
Previo a los antedichos elementos de gestión, las organizaciones deben identificar los requisitos de los clientes, en tal sentido, para el escenario de lo público ha de entenderse como tales las preceptivas o mandatos constitucionales que para el efecto pueden ser sintetizados en la concepción de Estado Social de Derecho, en la preconización del orden social justo y en especial lo relativo a los fines del Estado ya referidos, que en nuestro ordenamiento Constitucional están descritos de la siguiente manera:
ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
A partir de tales valores sociales y políticos preconizados en el artículo anterior, el mismo ordenamiento constitucional, al referirse a los principios jurídicos que determinan la actuación administrativa estatal, precisamente de manera explícita, consagran el principio de eficacia administrativa, ello bajo la pretensión de que todas las ramas del poder público, además de sus órganos independientes y autónomos, cuando estén en presencia de funciones administrativas, deberán condicionar sus actuaciones al logro concreto de los fines citados. En consecuencia el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, expresa lo siguiente:
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Pues bien, planteado el principio le corresponde a la regla, en este caso, a la ley, el desarrollo de tal principio jurídico, se le atribuye a los principios generales del derecho tres funciones princípiales, esto es la función creativa, la función interpretativa y la integrativa (Valencia Restrepo, 2007, pág. 67).
En tal sentido el desarrollo legislativo expresado en la ley 872 de 2003, al obligar a las entidades públicas a la implementación de sistemas de gestión de la calidad específicos para el sector público, otorga un instrumento que contribuye a que el principio de eficacia no aparezca como un mero concepto jurídico indeterminado o, de aplicación discrecional. Se trata pues de que la eficacia administrativa es un principio reglado en la medida de que la administración ha de entregar evidencia del grado de alcance de los fines estatales. Dichas evidencias desde un punto de vista gerencial, no pueden constituirse como meras elucubraciones abstractas, si no como concreciones numéricas, entendidas aquellas como indicadores de gestión, aplicando para el caso muy especialmente los indicadores de eficacia.
La norma técnica de calidad, en su momento referida en este artículo, denominada NTCGP: 1000: 2009, estableció lo siguiente:
8.1 GENERALIDADES
La entidad debe planificar e implementar los procesos de seguimiento, medición, análisis y mejora necesarios para:
a) demostrar la conformidad con los requisitos del producto y/o servicio,
b) asegurarse de la conformidad del Sistema de Gestión de la Calidad, y
c) mejorar continuamente la eficacia, eficiencia y efectividad del Sistema de Gestión de la Calidad.
Esto debe comprender la determinación de los métodos aplicables, incluidas las técnicas estadísticas y el alcance de su utilización.”
8.2.2 Auditoría interna
La entidad debe llevar a cabo, a intervalos planificados, auditorías internas para determinar si el Sistema de Gestión de la Calidad:
a) es conforme con las disposiciones planificadas, con los requisitos de esta norma y con los requisitos del Sistema de Gestión de la Calidad establecidos por la entidad, y
b) se ha implementado y se mantiene de manera eficaz, eficiente y efectiva.
Se debe establecer un procedimiento documentado para definir las responsabilidades y los requisitos para planificar y realizar las auditorías, establecer los registros e informar de los resultados.
Deben mantenerse registros de las auditorías y sus resultados (véase numeral 4.2.4)….
8.2.3 Seguimiento y medición de los procesos
La entidad debe aplicar métodos apropiados para el seguimiento de los procesos del Sistema de Gestión de la Calidad, y cuando sea posible, su medición. Estos métodos deben demostrar la capacidad de los procesos para alcanzar los resultados planificados (eficacia) así como el manejo de los recursos disponibles (eficiencia)…
En los anteriores términos planteados, el principio eficacia administrativa adquiere relevancia y concreción en normas jurídicas que compelen al servidor público a evidenciar la actuación administrativa en términos de indicadores de gestión (indicadores de eficacia o indicadores de resultados, esto de acuerdo a lo planeado).
B. El principio de eficacia administrativa en la contratación estatal.
La ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, en su artículo 2 y 3, establece lo siguiente:
Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
Ver el art. 14, Decreto Nacional 855 de 1994, Ver los Conceptos de la Sec. General 140 y 390 de 1998.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995.
b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
3o. Se denominan servicios públicos:
Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
Parágrafo.- Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
Ver el Decreto Nacional 855 de 1994, Ver el Fallo del Consejo de Estado 2859 de 1994.”
Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
Con relación a lo transcrito, Rico Puerta (2009, págs. 63) manifiesta que los conceptos, entidad estatal, servidores públicos y servicios públicos, tienen un nexo indisoluble esto en cuanto que entidades y servidores públicos al momento de celebrar contratos y con la ejecución de los mismos buscan el cumplimiento de los fines estatales.
Por lo anterior se manifiesta que se constituyen en una triada conceptual en la medida en que tienen una relación directa e inmediata con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo tercero. En esa comprensión se puede predicar que existe un hilo conductor entre los fines estatales previstos en la constitución, los fines de la contratación estatal previstos en la ley 80 de 1993, el principio de eficacia administrativa y las normas técnicas para la gestión pública (NTCGP: 1000:2009).
Ahora bien, es posible que podamos también predicar que se pueden presentar contrataciones que no consultando o adquiriendo un grado de eficacia puedan derivarse de manera legitima enjuiciamientos a los servidores públicos y colaboradores de la administración, sea que la falta de eficacia puede originarse en materia de contratación estatal en cualquiera de sus etapas, la pre contractual, contractual y de liquidación. En estos casos, bien pueden presentar acciones populares en cuanto la carencia de eficacia de la contratación estatal guarde relación con la violación a la moralidad administrativa.
También puede concurrir que la planeación contractual carezca de algún vicio y en este punto nos encontramos en presencia de la teoría de los actos separables del contrato y devendría la aparición de la acción de nulidad o de la acción contractual, (Palacio Hincapié, 2004, pág. 299), es posible que se presente la acción de nulidad por los actos separables del contrato, o la acción contractual, cuando se esté en presencia de la nulidad absoluta del contrato, esto en cuanto tenga relación con los elementos de existencia y validez de un contrato.
Conclusiones
El concepto de eficacia administrativa no es un concepto jurídico indeterminado, pues lo precisa la ley y el reglamento, por eso se destacaron las diversas fuentes legislativas que conciernen en esta materia; aunque su derivación resulta de una aplicación de una norma técnica de origen en disciplinas propias de la administración privada.
Que el mayor grado de eficacia administrativa es directamente proporcional al grado de legitimidad del Estado; de tal forma, que las apuestas políticas contenidas en el texto constitucional pueden verse traducidas en indicadores de gestión de eficacia, los cuales servirán de instrumento cuantitativo que permita al intérprete y al administrador público determinar los planes a realizar en pos de alcanzar nuevas dimensiones de los principios jurídicos consagradas en el texto constitucional, de tal forma, que la eficacia administrativa se constituye en un mecanismo que realiza la posibilidad de construir un Estado social de Derecho.
REFERENCIAS
Gordillo, Agustín (1998). Tratado de derecho administrativo. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike.
Hernández Ortiz, Oswaldo, VA (1997) Derecho Constitucional y Administrativo en la Constitución Política de Colombia. Bogotá: Ediciones Rosaristas.
Kauro Ishikawa (1986). ¿Qué es el control total de calidad?: modalidad japonesa. Bogotá: Norma
Palacio Hincapié, Juan Ángel (2004). Derecho procesal administrativo. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez.
Parejo Alfonso, Luciano (1998). Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio. Bogotá: G. Ibañez.
Restrepo, Juan Camilo (2003). Hacienda pública. Bogotá: Universidad del Externado.
Rico Puerta, Luis Alonso (2009), Teoría General y práctica de la contratación Estatal. Bogotá: Leyer.
Rodríguez, Libardo (1994). Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá: Temis.
Juan David Mesa Lopera
Resumen
El concepto de eficacia administrativa no es un concepto jurídico indeterminado, pues lo precisa la ley y el reglamento, por ello en el desarrollo de este texto se propone el esquema de que el mayor grado de eficacia administrativa es directamente proporcional al grado de legitimidad del Estado, evidenciando que la eficacia administrativa se constituye en un mecanismo que realiza la posibilidad de construir un Estado Social de Derecho.
Palabras clave
Derecho administrativo, administración pública, contratación Estatal, gestión pública, Eficacia, Eficiencia, Efectividad
0. Introducción
El presente escrito aborda el tema de la eficacia administrativa como principio jurídico, entendido en su devenir histórico. Es un principio explícito en el ordenamiento constitucional colombiano, que ha alcanzado su mención desde el Código Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984) y, que además, encuentra una definición en las normas técnicas de calidad (NTCGP: 1000:2009); Estas son obligatorias en la gestión administrativa de las entidades públicas, dada la adopción que se hace desde la Ley 872 de 2003, reglamentada por el Decreto 4110 de 2004.
La Metodología para hallar un concepto de eficacia administrativa, como principio jurídico, se basará en la teoría comunicacional del Derecho:
La teoría comunicacional del derecho, identifica el lenguaje jurídico, bajo la singularidad de pertenecer al lenguaje normal y, en connivencia con un lenguaje especializado de una clase profesional: la de los Abogados. De lo anterior se extrae que el Derecho es lenguaje y en tal sentido, una definición de Derecho ha de construirse a partir del lenguaje de los juristas. El concepto de eficacia entonces, ha de construirse bajo la teoría comunicacional, esto es, que el concepto de eficacia administrativa será lo que los gerentes públicos entiendan como eficacia, apoyados de manera específica en la norma técnica que así lo diga (Robles Mochón, 2009).
Basados en el nominalismo; en consecuencia se dirá acerca de la eficacia administrativa lo que los textos técnicos y los juristas dicen de aquel. Se plantea, además, el problema de distinguir al interior de los textos que tratan acerca del concepto de eficacia administrativa, que es cuando se está en presencia del concepto de eficacia en el marco del lenguaje común y en presencia del mismo concepto en el lenguaje técnico, según López Medina, (2008):
La teoría comunicacional del Derecho, identifica el lenguaje jurídico, bajo la singularidad de pertenecer al lenguaje normal y, en convivencia con un lenguaje especializado de una clase profesional: la de los Abogados. De lo anterior se extrae que el Derecho es lenguaje y en tal sentido, una definición de Derecho ha de construirse a partir del lenguaje de los juristas. El concepto de eficacia entonces, ha de construirse bajo la teoría comunicacional, esto es, que el concepto de eficacia administrativa será lo que los gerentes públicos entiendan como eficacia, apoyados de manera específica en la norma técnica que así lo diga.
Desde esta perspectiva, resulta pertinente presentar a la comunidad académica interesada en el área del Derecho Administrativo, una propuesta de un concepto de eficacia administrativa reglado, que permita predicar la armonía entre el Ordenamiento Constitucional con lo preceptuado en el estatuto de la contratación Estatal, y esto a su vez, en relación con lo establecido en la norma técnica de calidad NTCGP: 1000:2009. En los contratos estatales se constituyen en un instrumento de la gestión administrativa de las entidades estatales, pues éstos, desde la órbita constitucional y legal, deben ser medios para lograr fines, y en la medida de su alcance, se puede predicar la existencia de legitimidad:
El concepto de legitimidad es inherente a la formula de Estado social de Derecho y que en tal sentido esto comporta la adopción normativa de los valores sociales y políticos vigentes en un momento dado, implicando a su vez su realización práctica y eficaz, de tal forma, que no es una consagración de disposiciones muertas, formalmente vigentes pero existencialmente sin aplicación. (Hernández Ortiz, 1998, pág.186).
En tal sentido, el concepto de eficacia administrativa y de legitimidad son cuestiones ligadas, ya que en la medida en que el actuar del Estado logre la comisión de los fines estatales, se configura un indicio de legitimidad, desde ahí, la legalidad cobra sentido, para lograr la eficacia, al respecto afirma Parejo Alfonso (1998), que esta se concreta en la realización material de un objetivo predeterminado heterónomamente, el interés general, entendido este como bien jurídico de rango constitucional, el cual está llamado siempre a ser satisfecho en cada una de las actuaciones del Estado, sean estas, actos administrativos unilaterales o bilaterales y, hasta en los mismos hechos de la administración. La eficacia administrativa no se opone a la legalidad si no que la presupone, pues solo la administración legal puede ser eficaz, esto ya que su actuar entendido de manera objetiva, debe estar compelido a la realización de intereses Constitucionales.
I. Aproximaciones al concepto de eficacia administrativa
A. Aspectos generales del concepto
La eficacia la define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como “virtud, actividad, fuerza y poder para actuar.” En tal sentido la denominación alude a la mera potencialidad del actuar; entendido este como apto o contundente para un fin específico.
En el lenguaje común, es frecuente percibir la confusión entre los términos de eficiencia y eficacia. No es diferente esta realidad en los textos de contenido técnico jurídico (Gordillo, 1998, p.15). La doctrina incurre en la misma confusión del término eficiencia con el de eficacia, en la medida en que le asigna a los resultados esperados de una ejecución contractual, el término de eficiencia; cuando en razón de consultar el resultado esperado se hace alusión a la eficacia.
A su vez, en el texto constitucional colombiano, se encuentra dos ejemplos palmarios en los artículos 336 y 365 de la Constitución Política de Colombia, cuando en ellos se plasmó, en el primer caso, una causal de extinción de las empresas estatales dedicadas a la explotación de los monopolios de arbitrio rentístico cuando estás no sean eficientes, cuando en realidad la pretensión del Constituyente está centrada en el concepto de eficacia:
ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
Con relación en el segundo caso, el artículo 365 expresa que los servicios públicos deberán ser eficientes, cuando la pretensión del constituyente es que aquellos se presten en términos de calidad y oportunidad, cualidades estás medibles solo a través del principio de eficacia y no de eficiencia, como quiera que esta guarda relación con los recursos (si son de bajo costo, si son prestados con muchos o pocos recursos):
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Las Normas Técnicas para la Gestión Pública conocidas como las NTCGP:1000:2009 definen la eficacia como “ el grado en el que se realizan las actividades planificadas y se alcanzan los resultados planificados” y anexan nota aclaratoria “la medición de la eficacia se denomina en la Ley 872 de 2003 como una medición de resultado”
En tal sentido, eficacia administrativa ha de entenderse como el Grado en el que se realizan las actividades planificadas y se alcanzan los resultados planificados, ello en el ejercicio de administrar lo público.
Ahora, si la eficacia se define como un grado, dicho concepto trasciende lo meramente cualitativo para convertirse en un elemento cuantitativo, así las cosas, la manera más adecuada de presentar un concepto cuantitativo parece en el orden comparativo y numérico; en síntesis bajo indicadores de eficacia; los cuales tienen que ver con hacer efectivo un plan o propósito, es decir, lograr un resultado, objetivo o fin específico predeterminado. Los indicadores de eficacia están relacionados con la consecución o acierto en las tareas y/o trabajos preconcebidos. Ejemplo: grado de satisfacción de los clientes con relación a los pedidos. (Kaouro Ishikawa, 1986, pág. 55)
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de eficacia administrativa guarda relación con el grado de consecución de los fines Estatales previstos en el artículo segundo, constitucional. En tal sentido, desde tales postulados, podemos afirmar la siguiente fórmula: a mayor grado de eficacia administrativa, mayor grado de consolidación de legitimidad institucional.
Resulta entonces que de cara al principio de eficacia administrativa se involucran el principio de planeación, este entendido desde la concepción del plan de desarrollo y desde la perspectiva de la planeación presupuestaria. De tal forma, la actividad estatal que comporte gasto ha de estar en armonía, como se dijo, no solo de la consecución del fin estatal, si no igualmente con la norma orgánica del plan y la norma orgánica presupuestal (Restrepo, 2003).
B. Algunos aspectos específicos un nuevo concepto de eficacia administrativa
A las pretéritas discusiones del concepto de Estado, se le han adicionado términos que extractados de la administración en su concepción general, tanto funcional como orgánico, han modificado el quehacer administrativo. Según lo anterior, lo funcional alude a la actividad de manejar un negocio o empresa y lo orgánico a las personas u órganos que manejan la empresa, dichos conceptos son aplicables tanto en la administración pública y privada, asignándole a la segunda un fin egoísta, representado en un interés particular, mientras la administración pública persigue un interés general representado en el bien común (Rodríguez, 1994). Sin embargo, el concepto de administración puede aplicarse tanto a la esfera privada y a la pública.
En consecuencia, algunos de estos vocablos han alimentado el quehacer cotidiano de la actividad estatal: satisfacción del cliente, gestión por procesos, indicadores de gestión, relaciones mutuamente beneficiosas. Así, el derecho de petición hoy, tiene un tratamiento o gestión, bajo la figura gerencial de peticiones, quejas, reclamos y solicitudes (PQRS). Figura propia y originada en los conceptos de administración y gestión de las organizaciones comerciales e industriales del orden privado y se evidencia como en la cotidianidad de la administración pública, empiezan a entrar en desuso los términos ciudadano, administrado, pueblo, soberano entre otros. Representaciones del derecho constitucional y administrativo, conceptos gestados y madurados en las codificaciones decimonónicas y que sirvieron de base, a lo que hoy se conoce como derecho administrativo, una derivación del derecho constitucional. Tales conceptos y diálogos vienen cambiando de manera casi imperceptible la esencia del acto de administrar en el Estado, Rodríguez (1994) expone que:
La calidad total destinada a la comisión de cero defectos del producto o servicio, nace y surge desde lo privado, pero que en nada se opone a su ocurrencia en el escenario de lo público y desde allí se amplía el concepto de control de la administración, trascendiendo aquél, la concepción clásica del control en el actuar y derivando en control destinado a la verificación de los logros propios de los fines estatales. (pág.121)
Tras dicha evolución, a finales del siglo XX, y precedido de la caída del Muro de Berlín, occidente en cabeza la máxima potencia (EEUU) toma la iniciativa doctrinario de cambio; así en la reforma preconizada de los Estados Unidos de Norteamérica, cuyo soporte documental fue presentado por el informe del vicepresidente AL GORE el 7 de septiembre de 1993:
Dicho informe tiene como título: “from red tape to results: creating a Governement that Works better and cost less”. La versión traducida en español es “Crear una administración pública que funcione mejor y cueste menos”, realizada por el Instituto Vasco de Administración Pública. En este sentido es ilustrativa la obra de los colaboradores del mencionado vicepresidente, D. OSBORNE y T. GAEBLER., reinventing Governement. How to entrepenurial spirit is a transforming the public sector. From to schoolhouse to statehouse, city hall to the pentagon. Editorial Addison-wesley publishing company Inc, USA,1992. Existe traducción castellana editada por Paidós Barcelona 1994. Lo mismo puede predicarse, aunque con mucho mayor apocamiento, de la iniciativa emprendida en España por el ministerio para las Administraciones Publicas desde 1990, denominado: Reflexiones para la modernización de la administración del Estado, MAP, Madrid , 1990; Acuerdo Administración Sindicatos para modernizar la administración y mejorar las condiciones de trabajo, MAP, 1991, Acuerdo del Consejo de Ministros para el desarrollo de un plan de modernización de la administración, 15 de noviembre de 1991; MAP 1992 , plan de modernización de la administración del Estado, MAP 1993 Balance anual de resultados.
El informe pretende la traslación o mutación de prácticas en la administración pública, de las técnicas de gestión propias de la empresa privada, de la gestión de intereses de lucro, propios de la iniciativa privada a las pericias del que hacer administrativo del Estado; se trata pues de una traslación o trasplante de cultura organizacional privada hacia lo público (Parejo Alfonso, 1998, Pág.120).
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La anterior visión fue congruente con la teoría de la “tercera vía”, cuyo abanderado fue el primer ministro Británico Tony Blair. Dicha teoría asume los conceptos de trasparencia y eficacia en el Estado. Además esta concepción aboga por abandonar y evitar tomar partido absoluto en frente de la dicotomía entre marxismo y capitalismo salvaje.
Ante tal diatriba, en Colombia se optó por la gestión a partir de un modelo que ordenó la gestión pública, en términos siempre de calidad, oportunidad en la prestación del servicio, sea este privado o público. Esté modelo tiene un elemento relevante, el cual consiste en no perder el sentido social del Estado y que la prestación de los servicios estuviese al mejor postor; siempre y cuando este garantizará el servicio público, en términos de oportunidad, cobertura, economía y calidad, de cara a toda la comunidad.
En síntesis, era adecuado que el Estado adoptará un modelo de gestión, que permitiera garantías a los administrados y garantías a los prestadores, en especial si estos les asiste un interés privado, al servicio de lo público, ello es, que garantizando una utilidad predeterminada, era posible, prestar servicios públicos en condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad.
Desde tal perspectiva en la Constitución Colombiana confluyen los conceptos de estado social de derecho, eficacia administrativa, control de la administración pública y prestación de los servicios públicos, desde esta óptica cobran legitimidad y adecuación material constitucional leyes como la ley 100 de 1993 o ley del sistema de seguridad social integral; la ley 115 de 1993; ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación pública; ley 142 de 1993 o ley general de servicios públicos domiciliarios; la ley 60 de 1993 o ley general de competencias: ley 617 de 2001 o ley de ajuste fiscal; ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional; entre otras disposiciones concebidas desde la pretensión de lograr un Estado eficaz en la prestación de los servicios públicos
El paradigma de la eficacia estaba determinado en la medida en que los agentes privados eran mejores que los agentes públicos, en cuanto a la prestación de servicios, e incluso cuando el Estado ejerció como particular, mediante la figura de empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto a la obtención de metas y fines, esto en términos de alcanzar sus objetivos, metas o fines de naturaleza comercial e industrial, simulando en ese entendido la figura de un particular. La teoría de la calidad total comporta el principio del mejoramiento continuo, conocido también como el de auto evaluación o control de la gestión, propiciado desde la administración en sentido privado (Parejo Alfonso, 1998, Pág.97).
Ello mas allá de ser una postura cualitativa, la cultura de la medición, mostraba que los indicadores de gestión privados se podrían presentar y adaptar a los esquemas públicos, ya que se podía predicar una comunicabilidad parcial y relativa entre los intereses públicos y los privados a pesar de los procedimientos o métodos de medición y fomento.
II. Los sistemas de gestión de la calidad como instrumentos de concreción del principio jurídico de la eficacia administrativa
A. La gestión administrativa
La gestión administrativa está concebida desde un marco lógico que prescribe cuatro etapas o estructuras fijas que garantizan la satisfacción del cliente, es decir, el que hacer de las organizaciones, públicas o privadas, se corresponde con cuatro términos a saber: planear, hacer, verificar y tomar ajustes y acciones (PHVA). El ciclo del PHVA no solo es propio de la norma técnica NTCGP:1000:2009, si no que su estructura deviene de la propia de las normas ISO. La eficacia es propia de los elementos de planeación y verificación.
Previo a los antedichos elementos de gestión, las organizaciones deben identificar los requisitos de los clientes, en tal sentido, para el escenario de lo público ha de entenderse como tales las preceptivas o mandatos constitucionales que para el efecto pueden ser sintetizados en la concepción de Estado Social de Derecho, en la preconización del orden social justo y en especial lo relativo a los fines del Estado ya referidos, que en nuestro ordenamiento Constitucional están descritos de la siguiente manera:
ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
A partir de tales valores sociales y políticos preconizados en el artículo anterior, el mismo ordenamiento constitucional, al referirse a los principios jurídicos que determinan la actuación administrativa estatal, precisamente de manera explícita, consagran el principio de eficacia administrativa, ello bajo la pretensión de que todas las ramas del poder público, además de sus órganos independientes y autónomos, cuando estén en presencia de funciones administrativas, deberán condicionar sus actuaciones al logro concreto de los fines citados. En consecuencia el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, expresa lo siguiente:
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Pues bien, planteado el principio le corresponde a la regla, en este caso, a la ley, el desarrollo de tal principio jurídico, se le atribuye a los principios generales del derecho tres funciones princípiales, esto es la función creativa, la función interpretativa y la integrativa (Valencia Restrepo, 2007, pág. 67).
En tal sentido el desarrollo legislativo expresado en la ley 872 de 2003, al obligar a las entidades públicas a la implementación de sistemas de gestión de la calidad específicos para el sector público, otorga un instrumento que contribuye a que el principio de eficacia no aparezca como un mero concepto jurídico indeterminado o, de aplicación discrecional. Se trata pues de que la eficacia administrativa es un principio reglado en la medida de que la administración ha de entregar evidencia del grado de alcance de los fines estatales. Dichas evidencias desde un punto de vista gerencial, no pueden constituirse como meras elucubraciones abstractas, si no como concreciones numéricas, entendidas aquellas como indicadores de gestión, aplicando para el caso muy especialmente los indicadores de eficacia.
La norma técnica de calidad, en su momento referida en este artículo, denominada NTCGP: 1000: 2009, estableció lo siguiente:
8.1 GENERALIDADES
La entidad debe planificar e implementar los procesos de seguimiento, medición, análisis y mejora necesarios para:
a) demostrar la conformidad con los requisitos del producto y/o servicio,
b) asegurarse de la conformidad del Sistema de Gestión de la Calidad, y
c) mejorar continuamente la eficacia, eficiencia y efectividad del Sistema de Gestión de la Calidad.
Esto debe comprender la determinación de los métodos aplicables, incluidas las técnicas estadísticas y el alcance de su utilización.”
8.2.2 Auditoría interna
La entidad debe llevar a cabo, a intervalos planificados, auditorías internas para determinar si el Sistema de Gestión de la Calidad:
a) es conforme con las disposiciones planificadas, con los requisitos de esta norma y con los requisitos del Sistema de Gestión de la Calidad establecidos por la entidad, y
b) se ha implementado y se mantiene de manera eficaz, eficiente y efectiva.
Se debe establecer un procedimiento documentado para definir las responsabilidades y los requisitos para planificar y realizar las auditorías, establecer los registros e informar de los resultados.
Deben mantenerse registros de las auditorías y sus resultados (véase numeral 4.2.4)….
8.2.3 Seguimiento y medición de los procesos
La entidad debe aplicar métodos apropiados para el seguimiento de los procesos del Sistema de Gestión de la Calidad, y cuando sea posible, su medición. Estos métodos deben demostrar la capacidad de los procesos para alcanzar los resultados planificados (eficacia) así como el manejo de los recursos disponibles (eficiencia)…
En los anteriores términos planteados, el principio eficacia administrativa adquiere relevancia y concreción en normas jurídicas que compelen al servidor público a evidenciar la actuación administrativa en términos de indicadores de gestión (indicadores de eficacia o indicadores de resultados, esto de acuerdo a lo planeado).
B. El principio de eficacia administrativa en la contratación estatal.
La ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, en su artículo 2 y 3, establece lo siguiente:
Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
Ver el art. 14, Decreto Nacional 855 de 1994, Ver los Conceptos de la Sec. General 140 y 390 de 1998.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995.
b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
3o. Se denominan servicios públicos:
Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
Parágrafo.- Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
Ver el Decreto Nacional 855 de 1994, Ver el Fallo del Consejo de Estado 2859 de 1994.”
Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
Con relación a lo transcrito, Rico Puerta (2009, págs. 63) manifiesta que los conceptos, entidad estatal, servidores públicos y servicios públicos, tienen un nexo indisoluble esto en cuanto que entidades y servidores públicos al momento de celebrar contratos y con la ejecución de los mismos buscan el cumplimiento de los fines estatales.
Por lo anterior se manifiesta que se constituyen en una triada conceptual en la medida en que tienen una relación directa e inmediata con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo tercero. En esa comprensión se puede predicar que existe un hilo conductor entre los fines estatales previstos en la constitución, los fines de la contratación estatal previstos en la ley 80 de 1993, el principio de eficacia administrativa y las normas técnicas para la gestión pública (NTCGP: 1000:2009).
Ahora bien, es posible que podamos también predicar que se pueden presentar contrataciones que no consultando o adquiriendo un grado de eficacia puedan derivarse de manera legitima enjuiciamientos a los servidores públicos y colaboradores de la administración, sea que la falta de eficacia puede originarse en materia de contratación estatal en cualquiera de sus etapas, la pre contractual, contractual y de liquidación. En estos casos, bien pueden presentar acciones populares en cuanto la carencia de eficacia de la contratación estatal guarde relación con la violación a la moralidad administrativa.
También puede concurrir que la planeación contractual carezca de algún vicio y en este punto nos encontramos en presencia de la teoría de los actos separables del contrato y devendría la aparición de la acción de nulidad o de la acción contractual, (Palacio Hincapié, 2004, pág. 299), es posible que se presente la acción de nulidad por los actos separables del contrato, o la acción contractual, cuando se esté en presencia de la nulidad absoluta del contrato, esto en cuanto tenga relación con los elementos de existencia y validez de un contrato.
Conclusiones
El concepto de eficacia administrativa no es un concepto jurídico indeterminado, pues lo precisa la ley y el reglamento, por eso se destacaron las diversas fuentes legislativas que conciernen en esta materia; aunque su derivación resulta de una aplicación de una norma técnica de origen en disciplinas propias de la administración privada.
Que el mayor grado de eficacia administrativa es directamente proporcional al grado de legitimidad del Estado; de tal forma, que las apuestas políticas contenidas en el texto constitucional pueden verse traducidas en indicadores de gestión de eficacia, los cuales servirán de instrumento cuantitativo que permita al intérprete y al administrador público determinar los planes a realizar en pos de alcanzar nuevas dimensiones de los principios jurídicos consagradas en el texto constitucional, de tal forma, que la eficacia administrativa se constituye en un mecanismo que realiza la posibilidad de construir un Estado social de Derecho.
REFERENCIAS
Gordillo, Agustín (1998). Tratado de derecho administrativo. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike.
Hernández Ortiz, Oswaldo, VA (1997) Derecho Constitucional y Administrativo en la Constitución Política de Colombia. Bogotá: Ediciones Rosaristas.
Kauro Ishikawa (1986). ¿Qué es el control total de calidad?: modalidad japonesa. Bogotá: Norma
Palacio Hincapié, Juan Ángel (2004). Derecho procesal administrativo. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez.
Parejo Alfonso, Luciano (1998). Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio. Bogotá: G. Ibañez.
Restrepo, Juan Camilo (2003). Hacienda pública. Bogotá: Universidad del Externado.
Rico Puerta, Luis Alonso (2009), Teoría General y práctica de la contratación Estatal. Bogotá: Leyer.
Rodríguez, Libardo (1994). Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá: Temis.
